Création SCI

Fonctionnaire gérant de SCI

Un fonctionnaire peut-il être gérant d’une société civile immobilière ?

La question est simple, la réponse beaucoup moins. En effet, la loi n’apporte pas de réponse claire à ce sujet. A l’inverse, une circulaire de 2008 précise cette loi et indique qu’un fonctionnaire ne peut diriger une SCI. Or, à l’inverse, l’interprétation, d’une part des rapports de la commission de déontologie qui se prononce sur les demandes de cumul d’activités des fonctionnaires, et d’autre part d’une décision de justice de la Cour administrative de Nantes, ne permet pas d’aboutir à une interdiction aussi systématique.

Dans l’attente d’une clarification de la loi, ci-dessous une réponse aussi justifiée que possible à la question posée.

Les textes de loi

Les lois suivantes régissent le cumul d’activités des fonctionnaires :

  • La loi du 13 juillet 1983 rappelle qu’un fonctionnaire ne peut pas cumuler sa fonction avec l’exercice d’une activité lucrative et, dans son article 25, précise la liste des activités qu’un fonctionnaire peut librement exercer.
  • Cet article indique notamment que "Les fonctionnaires et agents non titulaires de droit public peuvent librement détenir des parts sociales et percevoir les bénéfices qui s’y attachent. Ils gèrent librement leur patrimoine personnel ou familial."
  • La loi du 2 mai 2007 a abrogé la loi de 1936 qui, la première, encadrait les possibilités de cumul d’activités des fonctionnaires. Cette loi propose la liste des activités qu’un fonctionnaire peut exercer ou bien librement ou bien après autorisation de la Commission de déontologie.
  • Cette loi de 2007 a été complétée par un décret du 20 janvier 2011 qui ajoute deux nouvelles activités aux activités accessoires que peuvent exercer les fonctionnaires et précise la procédure de saisie de la Commission de déontologie qui étudie les demandes de création d’entreprise par des agents de l’État.

En conclusion, la loi :
- indique qu’un fonctionnaire peut librement gérer un patrimoine immobilier, détenir des parts sociales de SCI et percevoir les revenus fonciers correspondants.
- Que ce patrimoine doit être "personnel ou familial". Un fonctionnaire peut donc gérer l’immeuble qu’il a acquis seul, qui lui vient d’une donation, d’un héritage... ou qu’il détient avec des membres de sa famille (conjoint, parent...). Il faut rappeler à l’inverse qu’une SCI créée entre deux concubins ne constitue pas une SCI familiale. En conséquence, une interprétation restrictive de la loi interdirait à un fonctionnaire de gérer un bien immobilier acquis avec son concubin.
- reste muette en matière de gestion de société civile immobilière ! Les fonctionnaires sont libres dans la gestion de leur patrimoine, mais ont-ils la liberté d’avoir recours à tous les outils juridiques nécessaires à cette gestion ?

Circulaire précisant les libertés apportées par la loi de 2007 aux fonctionnaires

Une circulaire n°2157 est parue le 11 mars 2008 pour préciser la loi de 2007 quant au cumul d’activités des fonctionnaires.

Cette circulaire revient notamment, dans sa page 5, sur la liberté de gestion d’un patrimoine immobilier par les agents publics.

Elle précise que cette liberté de gestion ne permet pas pour autant à un fonctionnaire d’acquérir la qualité de dirigeant ou de gérant, ni de commerçant. L’ordonnance ajoute précisément que "Cette interdiction d’avoir la qualité de gérant s’applique également aux sociétés civiles immobilières constituées pour gérer un patrimoine immobilier."

Conclusion : un fonctionnaire ne peut en aucun cas devenir gérant de SCI.

Avis de la commission de déontologie

La commission de déontologie est saisie par les agents publics qui souhaitent créer une activité accessoire prévue par la loi de 2007 et a pour rôle d’accorder ou non cette autorisation.

Chaque année, cette commission rédige une synthèse de ses avis. Dans son rapport de 2009, à la page 49, l’avis T-2009-871 apporte quelques informations quant à la création d’une entreprise pour gérer un patrimoine immobilier.

La demande étudiée relevait d’un fonctionnaire qui souhaitait créer une entreprise individuelle afin de gérer "une production photovoltaïque d’électricité pour répondre à ses besoins domestiques". Face à ce dossier, la commission s’est jugée incompétente dans la mesure où ce projet d’entreprise n’avait d’autre objectif que la gestion d’un patrimoine personnel. En conséquence, aucune autorisation de sa part n’était nécessaire à l’agent pour développer cette activité.

Le rapport se poursuit en indiquant qu’à l’inverse, un fonctionnaire qui souhaite gérer une chambre d’hôte familiale, appartenant à sa belle-mère, se doit d’obtenir l’autorisation préalable de la commission de déontologie car cette activité relève d’une reprise d’entreprise.

Décision de justice

La Cour administrative d’appel de Nantes a rendu un arrêt le 14 mai 2012 et jugé que le statut de fonctionnaire est incompatible avec la gestion de salles de réception.

En effet, ces biens immobiliers personnels équipés (sonorisation, réfrigérateur, table chauffante..) obligeaient à un gestion active :
- site internet dédié à l’activité et référencement sur d’autres sites,
- gestion personnelle des locations,
- nettoyage effectué par un salarié...

La cour a jugé que, malgré un déficit foncier affiché, cette activité conserve son caractère lucratif et que la gestion de ces locations va "au-delà de la simple gestion de son patrimoine personnel et doit être regardée comme ayant été exercée à titre professionnel". En conséquence, cette activité accessoire aurait nécessité l’accord de la commission de déontologie.

Finalement, c’est le caractère professionnel de l’activité qui a été retenu pour juger qu’elle ne pouvait être exercée librement. On retrouve l’obligation d’un fonctionnaire, pour gérer des chambres d’hôtes, d’obtenir l’autorisation de créer une entreprise. La propriété personnelle ou familiale du patrimoine n’est pas une condition suffisante, la gestion de ce patrimoine ne doit pas prendre un caractère professionnel.

Conclusion

Si l’on considère l’esprit des avis de la commission de déontologie et de l’arrêt de la cour administrative de Nantes, un fonctionnaire ne peut pas librement devenir le gérant d’une SCI :
- qui gèrerait des biens immobiliers autres que personnels ou familiaux,
- si la location des biens détenus est réalisée dans un cadre professionnel (chambres d’hôtes, gites, locations de courtes durées...).

En revanche, comment suivre la circulaire de 2008 en ce qui concerne la création d’une SCI par un fonctionnaire pour gérer une partie de son patrimoine immobilier ? Quelle cohérence trouver entre le droit pour un agent de l’État de créer une entreprise pour exploiter les panneaux photovoltaïques situés sur le toit de sa maison et l’interdiction de gérer la SCI qui loue, par exemple, une dépendance située à l’entrée de sa propriété ? Et si le bien immobilier loué est un investissement réalisé dans un autre département en loi Scellier, en quoi est-ce que la loi se trouverait bafouée ? Un fonctionnaire peut-il au moins être le gérant d’une SCI qui détiendrait un immeuble dont la gestion serait confiée à un professionnel (comme c’est souvent le cas pour un investissement immobilier défiscalisé, en loi Scellier ou Duflot) ? Peut-on interdire à un fonctionnaire de profiter des avantages de la SCI familiale pour transmettre son patrimoine à ses enfants ?

Ces questions restent sans réponse ce qui explique que de nombreuses sources affirment sur internet, sans preuve légale, qu’un fonctionnaire peut librement devenir gérant d’une SCI familiale.

Cependant demeure la circulaire de 2008 !

Rappelons que dans tous les cas, un fonctionnaire peut saisir la Commission de déontologie pour lui demander l’autorisation d’assurer la gestion d’une société civile immobilière familiale à titre d’activité accessoire. En réalité, c’est une telle saisine qui permettrait de résoudre les imprécisions de la loi. En effet, si la commission se déclarait non compétente face à ce dossier, alors l’agent public qui aurait entrepris cette démarche pourrait, sans autorisation, devenir gérant de sa SCI.



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